[5]这意味着，纪委对各类行使公权力的公职人员，尤其是对党员和党员领导干部实现了监督的全覆盖。

[28] 【美】弗兰克 I.·米歇尔曼：《总在法律之下》（Always Under Law），载《宪法评论》（Constitutional Commentary），12:235-238, 1995. [29] 对于宪法解释的认同视角（如我们可能称谓它们的那样），参见阿克曼：《背叛的产生？》（A Generation of Betrayal?），载Fordham Law Review 45：1519-36。[9] 【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》（A Genealogical Analysis of the Cognitive Content of Morality），载氏著《包容他者》（Inclusion of the Other），Cianin Cronin和Pablo DeGrieff编，31 页，剑桥：政治出版社，1998年。

那么，这些固定不便的核心要求总是构成一个宪法爱国主义固定的参照点，宪法爱国主义将权利体系安放在法律共同体的历史语境之中。这样的国族的自我理解毋宁应该被看作一个循环程序中流动的内容，是通过法律建制化的公民交往产生出来的。进入专题： 宪法爱国主义 哈贝马斯 约翰·罗尔斯 。人事通达的人们为什么以及如何可能让他们自己竟然去希望有这么一种同时满足这两种要求的办法？在我看来，宪法契约主义论证的所有践行者，包括哈贝马斯在内，都将我们的希望寄托在一种特定类型的动机归因上面，也就是在总体上将一种受人喜爱的动机归于人们身上。[16] 相反，在一些国家的某些时期，这类愿望似乎有可能为人所共有，而在其他国家或其他的时期则并非如此。

宪法契约论论证的命运必须建立在不同的可能性上。[39]对我来说，假定的意味着经验偶然性，我没有看到有关于它的什么东西不是伦理的。要想改变这种现状，可行的方案是在国家监察权行使的过程中，限制留置措施的适用，明确监察委员会犯罪调查时应遵守原属于刑事侦查的规则，确立监察委员会调查的证据向刑事诉讼证据转化的规则，畅通监察委员会调查权与刑事司法权的沟通机制，才能切实减少改革的阻力。

《监察法》具有法治建构功能，这主要体现在：第一，由部门法转变为反腐败国家立法，监察权的法律地位大大提高。作为反腐治标之策，十八大以来制定的各项反腐政策在我国反腐蓝图中具有先导性的作用，即预先通过严厉的反腐政策，快速清理腐败黑数，初步遏制腐败增长势头，总结反腐客观规律，为治本策略的生成奠定基础。但是，在职务犯罪案件中，留置措施的作用类似于刑事羁押，在严重职务违法案件中，留置措施的效果接近双规，但草案却未就被留置人员的会见权、辩护权等作出规定，留置措施欠缺必要的法治约束，存在被滥用的可能。《全国试点决定》与《监察法（草案）》并未详细解释上述问题，内容存在诸多不成熟之处，亟待完善。

正确定位国家监察体制，前提是要理清纪检权、行政权、司法权三权之间的关系，重点在于制定成熟的反腐败《监察法》以及恪守人权保障的底线要求，以确保反腐法治阶段的顺利推进。夏伟，东南大学法学院博士生，东南大学反腐败法治研究中心特约研究员。

这就进入到第三个问题，即纪检调查权与犯罪调查权之间的冲突问题。党和国家已经意识到，提升腐败治理效能的关键在于，建立集中统一、权威高效的监察体系，履行反腐败职责，深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争，构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。《全国试点决定》强调监察委员会在调查职务犯罪后有处置行为人的权利，并移送检察机关依法提起公诉，而非交由检察机关调查，同时排除适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件侦查的规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条第二项，《中华人民共和国检察官法》第六条第三项有关检察机关行使侦查权的规定，显然有意让监察委员会调查权替代检察机关侦查权。但刑事惩治并非腐败治理的最终目标，即便是宽严相济刑事政策也内含惩治与防范两种因素，而且宽严相继刑事政策将防范因素置于更加突出的重要地位，仅仅将惩治因素作为防范因素的补充［6］(P180)。

换言之，国家监察不能替代检察监督，检察机关对公职人员的犯罪监督依然有效，只不过检察监督在逻辑顺序上被延后。（2）为配合调查工作的展开，可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项措施。第一，监察权的运作不适用《刑事诉讼法》，而适用专门的《监察法》，这必然涉及两部法律规范的对接问题。当然，监察委员会只具有调查权与处置权，无权对犯罪事实定性，也无权追究他人的刑事责任。

然而，国家监察体制改革牵一发而动全身，即便在《全国试点决定》中临时排除某些直接冲突的规范，也不可能完全避免改革过程中不同权力之间的博弈。在反腐余温尚未完全消退之际，以中共中央办公厅于2016年11月7日印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《试点方案》）和2016年12月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《试点决定》）的出台为契机，国家监察体制改革试点与监察立法准备工作正式启动，这两部规范性文件也是我国腐败治理机制走向法治反腐新阶段的标志。

例如，新加坡1993年3月15日通过的《防止腐败法》第17条第1款也有类似规定，即对下列犯罪的调查应视为警方调查，其中该局长或者专门调查员视为景观，且该调查同样适用《刑事诉讼法典》第122条关于调查方式和调查范围的规定。监察权是独立于立法权、行政权、司法权之外的第四项国家权力，推进国家监察体制改革，塑造多功能的国家监察权，构建反腐败专门机构——监察委员会，是反腐败国家立法的主要制度成果。

伴随国家监察体制雏形的塑造与完善，《监察法》的轮廓也愈发清晰。然而，在行政权膨胀与司法权滥觞的现实背景下，行政机关懈怠执法、滥用执法权，司法机关怠于司法、滥用自由裁量权的现象并不罕见，若不能很好约束，很可能会导致公权力运作的阻滞与国家公信力的下降。现实表明，高压政策是腐败进化的催化剂。监察委员会是在整合行政资源、党的资源与司法资源的基础上建立的，有效地实现了反腐资源的集中。构建多功能一体的反腐机制，实现纪法资源的有效衔接，是国家监察体制改革的基本目标，这也决定了该新型体制具备系统的监察功能。法治反腐区别于政策反腐的重要特征在于强调对人性的尊重与对人权的保障，反腐立法的制定、反腐措施的执行都以人作为基本考量因素。

1994 年3 月25 日中共中央纪律检查委员会印发的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(以下简称《纪检条例》)第28 条规定,调查组有权按照规定程序,……要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明,即所谓的双规。《监察法》是法治反腐在监察领域的集中体现，表明我国反腐工作进入到顶层设计的新阶段。

监察委员会是防止公职人员实施滥用职权、徇私枉法、职务犯罪等行为的专门机关，该机关的权力具有广泛性，涵盖党纪处分、行政处分、与刑事司法追责三个方面。因此，为了保证行政权、司法权等的有效运转，有必要提升国家工作人员实施违规、违纪、违法、犯罪行为的成本。

然而，监察委员会调查权的实际运作可能与刑事诉讼人权保障向抵牾，如果不能正确处理这项问题，法治反腐工作也很难圆满。然而，一方面，监察委员会调查权兼具纪检调查、行政违法调查、刑事犯罪调查的特征，但另一方面，监察委员会也非刑事侦查权的适格主体，在涉及职务犯罪调查时，其调查犯罪的权力可谓有实而无名。

按照《监察法（草案）》第24条的规定，如果被调查人员涉嫌严重职务违法或职务犯罪，且满足涉及案情重大、复杂的可能逃跑、自杀的等条件之一的，即可采用留置措施。在《监察法》出台之前，我国并不缺乏腐败监察法律规范，但有法可依并不等同于法治。然而，政策反腐具有即时性、阶段性、偶然性等特点，腐败在政策影响消弭后容易反弹，腐败分子的抗性也在政策高压下 进化。监察委员会是监督公职人员职务行为的专门机构，该机构具有侦查、查封、冻结以及依法处分公职人员违规、违法行为的权力。

《全国试点决定》倾向于将腐败犯罪刑事侦查权完全转隶为调查权，试图架空刑事侦查权，以调查权取代侦查权。用留置替代双规，是摆脱纪法难容困境、整合反腐资源的重要改革举措。

对于纯粹违纪行为，监察委员会可以径行适用党纪处分，或者由告知党纪部门处分，但不能重复处分。正确处理政策反腐与法治反腐、治标策略与治本方略、短效机制与长效机制这三组关系，明确国家监察体制的功能定位，破解腐败进化的谜题与腐败治理效果不彰的难题，是建立高效能《监察法》必须认真对待的基本问题。

当然，人权保障问题不仅体现在调查权的设置上，还表现在留置权、各种监察措施运用等一系列问题上。但同级人大与常委会监督只是间接监督，上一级监察委员会的直接监督事实上属于内部监督，监督效果均比较薄弱。

第二，监察对象的广泛性。将国家监察体制改革纳入法制轨道，不仅需要进行宪法层面的修订，还要制定专门立法并修改关联法律规范，为国家监察体制改革奠定法源基础［20］(P9-12)。我国反腐政策实践表明，高压反腐政策的具有突击性特点，容易造成人人自危的不良后果，反而会影响反腐的整体大局。构建系统、高效、权威的国家监察体制，必须要认真做好权力配置的基础工作，扎实推进成熟立法的系统任务，坚持尊重和保障人权，这样才能真正找到法治反腐的正确路径。

第三，反腐政策容易遭遇瓶颈。但是，何为与刑事诉讼关于证据的要求和标准相一致？是强调证据的证明力，还是证据的三性（合法性、真实性、有效性），抑或兼而有之。

在独立运作之下，监督委员会与行政权、司法权之间属于监督与被监督关系，监察委员会也不会受制于行政机关与司法机关，避免了监察权不独立所带来的监督无效、低效的问题，这也是三权合一所带来的最直接的收益。因为上级监督太软，同体监督太弱的现象非常普遍，监察权属于第四种国家权力，必须受到强有力的监督和制约，才能够有效预防其滥用。

这种特征表明监察委员会的腐败监督权力范围远远广于司法机关，国家监察的常态化是反腐法治化的基本保障。监察委员会作为专门机关，当然有权就职务违法与犯罪行为作出处置，但是这种调查和处置不具有刑事司法意义。